隨著我國(guó)城市化進(jìn)程的加快，不少經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的法院均遇到了一定數(shù)量的高空拋物致人損害賠償糾紛案件(以下簡(jiǎn)稱高空拋物案件)。但是由于缺乏科學(xué)的法律適用方法，各地法院對(duì)于此類案件的處理往往迥然不同，甚至連學(xué)術(shù)界對(duì)此也是觀點(diǎn)不一，從而極大的削弱了法律的確定性。筆者在本文當(dāng)中擬以德國(guó)通行的法律適用方法——歸人法作為主要分析框架，對(duì)于高空她物案件的法律適用進(jìn)行一個(gè)較為詳細(xì)的分析。

　　一、高空拋物案件的偏求權(quán)基礎(chǔ)分析

按照德國(guó)歸人法的分析思路，對(duì)于高空拋物案件的解決之道，最為重要的就是找到合適的法律基礎(chǔ)，亦即原告訴訟請(qǐng)求可以獲得支持的法律依據(jù)。目前各地法院及學(xué)術(shù)界對(duì)于高空拋物案件所應(yīng)適用的法律基礎(chǔ)主要提出以下三個(gè)：第一，《民法通則》第126條關(guān)于建筑物責(zé)任的規(guī)定;第二，《民法通則》第132條關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定;第三，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害賠償解釋》第4條關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定。此外，還有學(xué)者提出，高空拋物案件最好適用《民事訴訟法》第108條不予受理。下面就讓我們一一檢驗(yàn)上述四個(gè)法律基礎(chǔ)能否解決高空拋物案件所帶來(lái)的法律難題。

　　(一)(民事訴訟法》第108條的適用問(wèn)題

《民事訴訟法》第108條規(guī)定的是民事案件的可受理性問(wèn)題，其包括四個(gè)前提要件，分別為：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;有明確的被告;有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由;屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。在高空拋物案件當(dāng)中，存在爭(zhēng)議的主要是第二個(gè)要件，即是否滿足;明確的被告要求。因此在這里，我們需要明確的問(wèn)題是：高空拋物案件當(dāng)中可能造成拋擲物危險(xiǎn)的業(yè)主是否屬于;明確的被告?

對(duì)于;明確的被告目前主要有兩種解釋。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：所謂;明確的被告是指與案件有直接關(guān)系的被告。其主張：民事訴訟中的當(dāng)事人是指因民事權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判拘束的利害關(guān)系人。因此，;明確的被告也必須是與案件有直接利害關(guān)系的被告。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，;明確的被告是指身份明確的被告，即：只要原告在起訴狀中列明被告的基本情況，并提交反映被告準(zhǔn)確身份的證據(jù)，就可以視作;明確的被告。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由有二。第一，從文義解釋和體系解釋的角度出發(fā)，《民事訴訟法》第108條第1、2兩款對(duì)于起訴條件中原告和被告的要求使用了不同的表述。對(duì)于原告的要求，必須是;與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;而對(duì)于被告的要求則僅僅需要;明確，因此，如果將;明確的被告同樣解釋為;與案件有直接關(guān)系的被告違反《民事訴訟法》第108條第1、2款的體系設(shè)置。第二，從目的解釋的角度出發(fā)，以沒(méi)有明確的被告為由對(duì)高空拋物案件受害人的起訴不予受理，將在無(wú)形中剝奪了受害人的訴權(quán)，同時(shí)也違背現(xiàn)代國(guó)家;司法最終解決的理念。

回到高空拋物案件當(dāng)中，我們發(fā)現(xiàn)，案件的原告一般均在起訴狀中列明了各個(gè)被告的基本情況，并且提交了能夠反應(yīng)被告準(zhǔn)確身份的證據(jù)，符合前述第二中;明確被告的解釋。因此筆者認(rèn)為，對(duì)于高空拋物案件，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。

　　(二)《民法通則》第126條的適用問(wèn)題

《民法通則》第126條規(guī)定：;建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。對(duì)于高空拋物案件來(lái)說(shuō)，《民法通則》第126條能否作為正確適用的法律基礎(chǔ)主要取決于該條款當(dāng)中的擱置物、懸掛物脫落、墜落這一前提要件能否得到滿足。因此在這里，我們需要明確的問(wèn)題是：高空拋物是否屬于擱置物、懸掛物脫落、墜落。

對(duì)于擱置物、懸掛物脫落、墜落同樣有兩種解釋。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：對(duì)于一座建筑物上墜落下來(lái)的物，不管是投擲的也好、傾注的也好，懸掛物或者擱置物墜落也好，都是建筑物中的物墜落所致?lián)p害。因此，對(duì)于《民法通則》第126條當(dāng)中的擱置物、懸掛物脫落、墜落應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張解釋為一切物件墜落。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，懸掛物、擱置物脫落、墜落致人損害屬于建筑物的物件致人損害;而拋擲物致人損害則屬于人的行為致人損害。雖然拋擲物致人損害的直接標(biāo)的是物，但其根本原因是人的行為，是侵權(quán)人利用物致人損害。因此，對(duì)于《民法通則》第126條當(dāng)中的擱里物、懸掛物脫落、墜落不能進(jìn)行擴(kuò)張解釋。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由除了前述幾點(diǎn)之外還在于：擴(kuò)張解釋是指法條文義過(guò)于狹窄，不足以表示立法真意，而通過(guò)擴(kuò)張法律條文的文義，以求正確闡釋法律內(nèi)容的解釋方法。一般來(lái)說(shuō)，擴(kuò)張解釋雖可擴(kuò)大文義的范圍，但不得超過(guò)法條可能的文義。因此將擱置物、懸掛物脫落、墜落定義為一切物件墜落，而無(wú)論其是基于人的行為還是自然原因，超越了法律解釋的范圍，不符合法律解釋的一般規(guī)則?；氐礁呖諕佄锇讣?dāng)中，由于受害人的損害由加害人的拋擲行為造成，與擱置物、懸掛物脫落、墜落不同，因此筆者認(rèn)為，高空拋物不屬于擱置物、懸掛物脫落、墜落，《民法通則》第126條不能作為高空拋物案件的法律基礎(chǔ)。

　　(三)《民法通則》第132條的適用問(wèn)題

《民法通則》第132條規(guī)定：;當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于高空拋物案件而言，《民法通則》第132條(亦即公平責(zé)任)能否作為正確適用的法律基礎(chǔ)主要取決于該條款當(dāng)中;當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)這一前提要件能否得到滿足。因此在這里，我們需要明確的問(wèn)題是：高空拋物案件的當(dāng)事人對(duì)于損害的造成是否都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。

對(duì)于過(guò)錯(cuò)的概念同樣有兩種主要觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)在本質(zhì)上是一種應(yīng)受非難的個(gè)人心理狀態(tài)，該主張被稱為主觀說(shuō)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)并非在于行為人的主觀心理狀態(tài)具有應(yīng)受非難性，而在于行為具有應(yīng)受非難性，行為人的行為如果不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成過(guò)錯(cuò)。筆者認(rèn)為在實(shí)務(wù)操作當(dāng)中，我們應(yīng)當(dāng)采取兼容并蓄的態(tài)度。對(duì)于故意和放任的過(guò)錯(cuò)，采用主觀心理分析，不但可行而且更有利于發(fā)揮民事責(zé)任的遏制和教育作用;而對(duì)于過(guò)失的過(guò)錯(cuò)，采用客觀注意義務(wù)的檢驗(yàn)方法，不但易于操作而且有利于發(fā)揮民事責(zé)任的行為指引和預(yù)防作用。

回到高空拋物案件當(dāng)中，筆者發(fā)現(xiàn)，無(wú)論按照主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)抑或客觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)，實(shí)施拋擲行為的一方當(dāng)事人均明顯具有過(guò)錯(cuò)。因此，高空拋物案件的當(dāng)事人不符合對(duì)于損害的造成都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的前提條件，《民法通則》第132條同樣不能作為高空拋物案件的法律基礎(chǔ)。

　　(四)人身?yè)p害賠償司法解釋第4條的適用問(wèn)題

《人身?yè)p害賠償解釋》第4條規(guī)定：;二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人如果能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于高空拋物案件而言，《民法通則》第132條能否作為正確適用的法律基礎(chǔ)主要取決于該條款當(dāng)中;共同實(shí)施危及他人人身安全行為(以下簡(jiǎn)稱;共同危險(xiǎn)行為)這一前提要件能否得到滿足。那么，在高層建筑中居住屬于共同危險(xiǎn)行為嗎?

筆者認(rèn)為居住在建筑物里，是一個(gè)人生命需要的一部分，它并不帶有任何特殊的危險(xiǎn)。試想，如果在一個(gè)社會(huì)中居住都被視為一種危險(xiǎn)的話，人們的生存狀態(tài)又當(dāng)如何獲得保障?人們又怎么可能獲得基本的安全感?因此，在高層建筑居住行為本身不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為，《人身?yè)p害賠償解釋》第4條也不能作為高空拋物案件的法律基礎(chǔ)。

　　二、類推適用《人身?yè)p害賠償解釋》第4條的可行性分析

通過(guò)前面的分析發(fā)現(xiàn)，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，高空拋物案件雖然具有可受理性，但卻無(wú)法找到適當(dāng)?shù)姆苫A(chǔ)。這就意味著，在我國(guó)現(xiàn)行民事法律體系當(dāng)中，對(duì)于高空拋物這類問(wèn)題存在一定的法律漏洞。那么，對(duì)于這一法律漏洞如何進(jìn)行填補(bǔ)呢?有學(xué)者提出，高空拋物案件雖然不能直接適用《人身?yè)p害賠償解釋》第4條，但是可以類推適用，并將高空拋物行為稱為非典型性的共同危險(xiǎn)行為。下面就具體分析一下這種觀點(diǎn)是否正確。

按照德國(guó)法律適用方法的一般原則，類推適用必須滿足以下三個(gè)條件，即：必須證明法律當(dāng)中的確存在漏洞，而案件也正因此未被涵蓋;必須判斷這一漏洞是立法者故意留下的還是非出于其本意;案件事實(shí)中的利益狀況與被類推適用的法條所蘊(yùn)含的利益評(píng)價(jià)必須一致。由于筆者前面已經(jīng)對(duì)于高空拋物案件不能直接適用《人身?yè)p害賠償解釋》第4條進(jìn)行了論證，同時(shí)高空拋物案件亦為近年來(lái)新出現(xiàn)的糾紛類型，因此，對(duì)于高空拋物案件能否類推適用有關(guān)共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定，最為關(guān)鍵的就在于前面提到的第三個(gè)條件能否得到滿足，即高空拋物行為與共同危險(xiǎn)行為的利益評(píng)價(jià)是否一致?一般認(rèn)為，在共同危險(xiǎn)行為當(dāng)中，由于所有的行為人都實(shí)施了危險(xiǎn)行為，因此在不能辨別真正的加害人時(shí)，讓所有的行為人都承擔(dān)連帶責(zé)任，具有道德上和預(yù)防上的正當(dāng)性。因?yàn)樵谶@種情況下，每個(gè)行為人在行為時(shí)都沒(méi)有盡到適當(dāng)?shù)淖⒁?，故而法律?duì)共同危險(xiǎn)行為人利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)讓位于對(duì)受害人利益的保護(hù)。但在高空拋物行為當(dāng)中，實(shí)際上只有一個(gè)人實(shí)施了侵權(quán)行為，而其他人并未實(shí)施任何具有危險(xiǎn)性質(zhì)的行為，其可能僅僅是在家中聊天、睡覺(jué)，甚至根本不在家中。因此，筆者認(rèn)為，高空拋物案件當(dāng)中的利益情形與共同危險(xiǎn)行為當(dāng)中的并不一致，類推適用《人身?yè)p害賠償解釋》第4條規(guī)定判令所有高層業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任并不具有充分的正當(dāng)性。

　　三、高空拋物案件的解決之道：法律的創(chuàng)制性補(bǔ)充

排除了類推適用的可能性后，我們不得不遺憾地承認(rèn)，在我國(guó)現(xiàn)行民事法律體系內(nèi)部很難找到一種填補(bǔ)高空拋物案件所帶來(lái)的法律漏洞的方法。然而，現(xiàn)代司法理念要求法官不得以法律沒(méi)有規(guī)定為由拒絕裁判。這就使法官不得不站在一個(gè)立法者的角度，根據(jù)法律理念和利益衡量對(duì)于現(xiàn)行法律秩序進(jìn)行創(chuàng)制性補(bǔ)充，以確保糾紛得以公平、及時(shí)的解決。對(duì)于高空拋物案件的最終解決之道，學(xué)術(shù)界主要有兩種思路。一種主張?jiān)谇謾?quán)法體系內(nèi)尋求解決。為了有效發(fā)揮侵權(quán)法的損害分擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)分配功能，對(duì)于高空拋物案件，法官應(yīng)當(dāng)將其作為一種新的公平責(zé)任類型，根據(jù)實(shí)際情況判決可能實(shí)施高空拋物行為的業(yè)主分擔(dān)受害人的損失。[16]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，高空拋物案件不應(yīng)依靠侵權(quán)法處理，其只能通過(guò)保險(xiǎn)及社會(huì)保障制度的完善逐步加以解決。其理由在于：侵權(quán)法與保險(xiǎn)法和社會(huì)保障制度的功能不同，侵權(quán)法原則上要求人們自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不能迫使人們對(duì)于他人行為所造成的損害后果承擔(dān)責(zé)任。也就是說(shuō)，在侵權(quán)法上，并不是每一種損害都可以獲得救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，目前來(lái)說(shuō)，對(duì)于高空拋物案件的解決，仍要在侵權(quán)法體系內(nèi)尋求答案。按照學(xué)界通說(shuō)，侵權(quán)責(zé)任的成立需要滿足以下四個(gè)要件：有違法性侵害行為;有損害事實(shí);侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系;行為人有過(guò)錯(cuò)。鑒于高空拋物案件最為顯著的特點(diǎn)就是實(shí)施違法侵害的行為人不明，筆者認(rèn)為，高空拋物案件的解決之道必須在此一要件事實(shí)的舉證責(zé)任分配上取得突破。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定，;在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因此確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。結(jié)合受害人與高層建筑業(yè)主對(duì)于是否實(shí)施高空拋物型行為的舉證能力，筆者認(rèn)為，將沒(méi)有實(shí)施高空拋物行為的舉證責(zé)任交由高層建筑業(yè)主負(fù)擔(dān)更加符合公平原則，同時(shí)也有利于高層建筑業(yè)主預(yù)防此類事故、維護(hù)公共安全。

那么，對(duì)于可能實(shí)施高空拋物行為的業(yè)主，法官應(yīng)當(dāng)判決其如何承擔(dān)責(zé)任呢?有觀點(diǎn)認(rèn)為，從事故預(yù)防角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)判決連帶責(zé)任。筆者對(duì)此不能茍同?？紤]到前面已經(jīng)將沒(méi)有實(shí)施高空拋物行為的舉證責(zé)任分配給高層建筑業(yè)主，為了避免對(duì)于無(wú)辜業(yè)主造成過(guò)重負(fù)擔(dān)，筆者認(rèn)為，法官對(duì)此裁量時(shí)可以參照公平責(zé)任的處理模式，判決可能實(shí)施高空拋物行為的業(yè)主按照一定比例分擔(dān)受害人損失，這樣也可以最大限度地減少未來(lái)執(zhí)行過(guò)程中的紛爭(zhēng)。此外，由于連帶責(zé)任更加側(cè)重對(duì)于致害人的懲罰，屬于較為苛刻的加重責(zé)任，對(duì)于無(wú)辜的住戶適用連帶責(zé)任也違背一般的公平觀念。

綜上所述，筆者認(rèn)為，高空拋物案件作為目前尚無(wú)明確法律基礎(chǔ)的特殊侵權(quán)類型，短期只能依靠法官根據(jù)公平原則對(duì)于現(xiàn)行法律規(guī)定中的舉證負(fù)擔(dān)規(guī)則以及責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行創(chuàng)制性補(bǔ)充，長(zhǎng)期則宜通過(guò)對(duì)于保險(xiǎn)和社會(huì)保障制度的完善逐步加以解決。